年月日胡适先生在《每周评论》上撰文《多研究问题，少谈些主义》，反对那种空谈来自外国的某一理论或者主义，而忽视具体问题解决的研究方法，认为空谈主义尽管并不困难，但对于解决社会问题既没有用处，也很危险。

考虑到我国民法上的合同未生效以‘合同依法成立为前提，故将合同的生效要件与合同的有效要件区别开来，合同的生效要件仅指在合同有效的情况下，影响合同是否发生履行效力的有关因素。事实上，未生效合同说关于违反申请义务之救济手段的构想，也支持了申请义务为主给付义务的结论，如果负有申请义务的当事人在合同成立后没有积极履行申请义务，守约方可以寻求司法救济。

司法机关否定合同无效说的主要理由，参见万鄂湘主编: 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) : 条文理解与适用》，中国法制出版社2011 年1 月版，第19 页以下。由于秉持合同虽已成立却因未经行政审批而未生效，未生效合同说遇到的核心难题是： 合同机制的运行缺乏点火装置，申请非为必须履行的公法义务，此种义务缘何发生。对于实现国家管制权利转让的目的，认定合同未获批准就不生效，有失适当性。转让合同仅产生债法上的效力，使双方当事人各自负担‘买（ 支付价金） 和‘卖（ 交付标的物等） 的义务。继而在中外合资经营企业股权转让场合，强调申请义务的独立性，违反申请义务，受让人可以通过间接履行或者解除合同、追究转让方违约责任获得救济。

一方面，义务人怠于履行或不履行申请义务时，可以转化为间接履行或者替代履行。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但不否定该行为在民商法上的效力。北加州住房建设协会作为原告据此认为该包容性规划条例违反了联邦以及加州宪法中的公正补偿条款。

土地规制事项中亦面临类似问题，尤其在土地规制中涉及到经济开发与都市发展政策的诸多考量，面对这类牵一发而动全身的多中心议题，法院由于缺乏相应的制度能力。[11]包容性规划制度与关联性规划存在制度相似性，按照包容性规划政策的要求，商业性住宅建设必须在该开发单元区域内，配建一定比例的可支付性住宅，该强制预留部分的可支付住宅单元，必须按照预定的售价或者租金售租给中低收入家庭。[43] 同样，这种司法态度还反映在对立法性决策与司法性决策的区分以及审查强度的区别对待上，对于个案协商式的开发负担，由于其属于司法性决策的范畴，司法往往进行更为高强度的审查，而对于已经经过立法审议程序通过的影响费等形式的开发负担政策，司法往往对于这类立法性决策表现出极高的遵从态度，不轻易进行司法判断，这也解释了90年代各州大规模影响费立法的出现，其目的在于摆脱联邦最高法院确立的诺兰—多兰审查标准的适用，因为法院一般不会将该严格审查标准适用于拥有民主合法性的开发负担规制政策中。1987年诺兰案与1994年的多兰案，作为仅有的两个由联邦最高法院裁判的开发者负担政策引发的规制性征收判例，则进一步提出了两项较为严格的根本关联与大致合比例性审查基准。

[63]Stewart E. Sterk, Competition Among Municipalities as a Constraint on Land Use Exactions, pp. 839-841．类似观点可见Richard Briffault, Our localism: part II-Localism and Legal Theory, 90 Colum. L. Rev. 424-426（1990）。据此，联邦最高法院通过诸多判例生成的标准，亦旨在拘束开发者负担制度这一规制政策的过度影响。

Joseph L. Sax, Takings, Private Property and Public Rights, 81 Yale L. J. 155-161（1971）;当然，反对分区规划的声音也一直存在，诸多学者认为，私主体间的限制契约、损害法规则等私法手段完全可以起到消除负外部性的功能，根本无须分区规划的政府干预，代表观点可见，Robert Ellickson, Alternatives to Zonings: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls,40以Chi. L.Rev. 681-687（1973）。[65]Stewart E. Sterk, Competition Among Municipalities as a Constraint on Land Use Exactions, pp. 840-841． [66]Stewart E. Sterk, Competition Among Municipalities as a Constraint on Land Use Exactions, p.831. [67]当代中国经济分权的大背景下，基于经济发展而进行的地方间竞争，同样产生类似的拘束效力，防止地方政府采取过分的市场规制政策。[63]对此，斯特克教授通过大量的实证表明，诸多地方政府推行的开发者负担制度作为增长控制的重要技术手段，其根本目的常常不在于公共建设成本的私人移转，而在于排斥特定人群尤其中低收入人口的进入，维持该区域的不动产税基，实现排他性规划的效果，最典型的例子便是劳累尔山案中，劳累尔山郡规划条例中设定的诸多开发负担政策。[47]Home Builders Association v. City of Napa, 108 California Reporter 2d 60 （2001）. [48]从这个角度而言，土地利用规制政策的地方主义特征其实是一把双刃剑，土地规划过度的地方自治倾向，也会形成地方狭隘主义的危害，而不顾更大区域的协调发展，并且以维持产权与税基为核心的地方规划政策，也可能会产生损害、排斥在地方民主过程中声音得不到充分表达的弱势群体的利益。

但是司法机构对于宪法条文解释的正当性何在？司法阐释与一般性法律阐释的最大不同在于，宪法阐释导致了某项政策的制定，而这与民主主义的要求背道而驰，司法审查被指责对立法权的侵犯，这个经典命题便是比克尔所提出的宪法的反多数决策难题。这种司法谦抑主义的态度在开发者负担司法判例中也时有体现，譬如在Billings Proper-ties, Inc. , v. Yellowstone County案中，蒙大拿州黄石郡立法机构规定，对于超过一定开发面积的土地细分开发建设，必须要求开发者配以公园等公共用地开发。因此由于地方竞争与市场拘束的存在使得司法对土地开发负担的过度控制显得不必要。但在实践中，地方民主过程、地方竞争压力等其他拘束因素的存在，司法审查功能的重要性远没有想象中的那般重要。

[17]Adelstein＆Edelson, Subdivision Exactions and Congestion Externalities,5 J. Legal Stud. 147-163（1976）。二是，由于无法设定充分的开发负担要求，地方政府干脆直接拒绝开发许可申请，造成抑制开发的过度规制后果。

[59]并且据此，维基·本教授从中引申出，在土地开发负担领域同样存在类似的地方竞争压力，如果土地商业开发者不满意某个区域内的开发负担规制政策，其完全可以威胁将资本移转到另外一个政策更优惠的地区进行地产开发活动，以吸引居民与商业投资进入为竞争导向的地方政府显然不愿冒这个风险。[24]该审查基准被称之为阿金斯规则，在随后诸多司法裁判中得到大量运用。

二、开发者负担制度遭遇的司法审查困境 （一）联邦最高法院确立的规制性征收审查判断标准 按照一般意义上的理解，美国联邦宪法对于财产权的保障主要是通过第五修正案公正补偿条款予以实现的，法院通过司法裁判中对宪法中公共补偿与公共使用概念的界定，形成了对于财产权的保障功能与法定拘束效应，然而，随着规制国家的渐次崛起，尤其在土地领域，政府对于私人土地产权的介入不再仅仅是通过物理性征收形式，而是借助诸多的土地规制手段来对私人主体的产权利用进行诸多限制。土地规制领域的高度技术化特征反映了规制国家变迁的一般规律，开发者负担规制政策作为土地利用规制的重要组成部分，也体现出同样的技术特征。该理论最为典型的倡导者维基·本（Vicki Been）教授就认为由于地方竞争的存在，如果商业开发者认为开发者负担政策对自己的施加的负担过重，完全可以用脚投票前往其他区域进行开发建设，基于防止区域内开发者纷纷外流的危险，地方政府便不会采用过度规制的政策。[49]而在地方层面上则不然，正如前文所表述的情形，诸多郊区地方层面推行的开发者负担制度其目的却常常不在于实现公共建设成本的私人移转，而在于通过设定较高的开发成本来排斥特定人群尤其中低收入人口的住宅开发，实现排他性的效果。Dali Yang, Beyond Beijing: Liberalization and the Regions in China, New York: Routledge, 1997. 来源：《环球法律评论》2013年第3期 进入专题： 开发者负担 规制国家 。而按照伊利的强化民主司法审查学说，司法审查应基于更为实用主义的目的，其在于弥补正式的立法程序的缺憾，将被立法程序所屏蔽的少数人的利益，通过法院来重新纳入政治过程中，司法审查的更为根本目的在于弥补民主过程的疏漏。

分析详见Richard Briffault, Our Local-ism: Part I-The Structure of Local Government Law, 90 Colum. L. Rev. 1-75（1990）。Mark Tushnet, Why Constitution Matters, Yale University Press, 2010。

随着都市公共设施需求的增加，开发区域内的配建义务也逐步扩展到土地细分区域外的公共设施建设要求，这意味着私人附带公共建设义务开始扩展至一般意义的土地细分区域之外，配建设施的种类亦开始扩展至学校、公园等配套公共设施建设。[4]从制度发生学的角度来看，开发者负担制度的历史变迁经历了从最传统的土地细分过程中物理性公共设施配建的义务性要求，逐步发展沿革为地方政府借助私人开发主体，实现公共建设与社会公益目标的政策工具。

因此，正如Fischel的理路，应当区分地方、州和联邦的土地规制政策，由于在地方的土地规制政策中，更容易形成多数人决策压制弱势群体话语权的状况，[48]主张司法审查应当更多投向地方层面的土地规制立法，以弥补地方民主过程的缺失，威廉·A．菲谢尔（William A. Fischel）区分了联邦、州政府层面与地方层面的土地规制立法实践，在其看来联邦与州层面的政治过程已经提供了充足的保障来防止政府滥用规制权力，其运用大量实证材料来证明，国会与州立法层面上大量的非司法性拘束已经防止了侵犯私人财产权的土地规制立法的颁布。John D. Johnston, Jr.，Constitutionality of Subdivision Control Exactions: The Quest for a Rationale, 52 Cornell L. Rev. 871（1966-1967）． [8]Juergensmeyer＆Blake, Impact Fees: An Answer to Local Governments Capital Funding Dilemma, 9 Fla. St. U. L. Rev.415-418（1981）。

而所谓的联邦之内统一的规制性征收实践、联邦最高法院对各州实践的统一指导，在其看来更多的像是不切实际的理想主义愿景，其进一步通过加利福尼亚州和纽约州的规制性征收的运作差异说明了这一点。[40] 三、开发者负担司法审查的发展趋势与替代性理论模型 （一）开发者负担司法审查的发展趋向—尊重民主过程的判断 在对开发权捐赠是否构成规制性征收的司法审查中，司法机构需要对宪法第五修正案中的公正补偿条款做出相应的阐释，从司法的视角来诠释公共使用与公正补偿的宪法内涵。Gordon L. Clark, Judges and the Cities: Interpreting Local Autonomy, University of Chicago Press, 1985， pp. 111-133。两者之间的区别按照阿克曼教授的经典阐述，便是征收概念的两种不同视角区分，一类视角是科学政策制定者的视角，另一类则是普通观察者的视角。

  摘要:  开发者负担制度作为美国土地规制政策中的重要规制工具，其实现了公共建设任务由国家转移至私人开发主体的制度功能。[42]司法机构并非理想主义视角下社会持久价值的守护神，而应是立法机构的查漏补缺装置，依循这种思路也就意味着民主过程在土地规制政策中的核心地位，只有当民主过程（尤其地方层面）失灵时，司法审查才有介入的必要，而对于那些经由立法过程而形成的，具有充分民主合法性的开发负担规制政策，司法则需要表现出最大的遵从态度。

William A. Fischel, The Homevoter Hypothesis: How Home Values Influence Local Government Taxation, School Finance, and Land-Use Polices, Harvard University Press, 2005， pp. 1-19. [51]Melvyn R. Durchslag, Forgotten Federalism: The Takings Clause and Local Land Use Decisions, 59 Md. L. Rev. 479-490（2000）． [52]伊利著：《民主与不信任：司法审查的一个理论》。Jeremy Waldron, The Core of The Case against Judicial Review,115 Yale L. J.，1135－1406（2005-2006）。

与之相对，则存在另一种绝对意义上反司法审查理论，多是从宪法的政治属性特征出发，反对司法对于立法权的篡夺，见Mark V.Tushnet, Taking the Constitution away from Courts, Princeton University Press,1999。[56]尤其是地方公共服务纯粹理论，更是支撑地方竞争拘束理论的直接思想来源，按照查尔斯·蒂布特的经典阐述，分权体制下的诸多地方政府，彼此间将会按照市场逻辑运作竞争，通过地方公共服务的供给吸引作为消费者的居民进入，就像在市场上购买商品一样，居民将在提供不同公共服务的地方政府间作为选择，通过‘用脚投票的方式迫使地方政府提供最有效率的公共服务。

[5]R. Marlin Smith, From Subdivision Improvement Requirements to Community Benefit Assessments and Linkage Payments: a Brief History of Land Development Exactions, 50 Law＆Contemp. Probs. 5（1987）． [6]Ira Michael Heyman＆Thomas K. Gilhool, The Constitutionality of Imposing Increased Community Costs on New Suburban Residents through Subdivision Exactions, 73 Yale L. J. 1134（1964）。与此同时，由于很多开发地块过分狭小或者区位不佳，因此很难通过私人直接负担土地的方式来实现公共设施的改善。与欧几里德式的静态分区规划相比，开发者负担制度涉及到特殊许可、附条件许可等碎片化变更形式，有关碎片化变更的详细介绍，可见Carol M. Rose, Planning and Dealing: Piecemeal Land Control as a Problem of Local Legitimacy, 71 Cal. L. Rev. 839，841（1983）。注释: [1]近年来我国各地区纷纷以规范性文件的方式来规范保障房配建实践，譬如《孝感市城区保障性住房配建试行办法》、《乌鲁木齐市保障性住房配建管理办法》、《郑州市商品住房项目配建保障性住房实施办法》、《杭州市商品住宅出让用地中配建保障性住房的实施办法（试行）》、《衡阳市商品住房配建保障性住房暂行办法》、《沧州市区保障性住房配建实施细则（试行）》、《冀州市保障性住房配建实施细则（试行）》，这些规范性文件主要是从保障房配建比例、配建方式、产权归属与市场激励机制等方面对保障房配建政策进行了详细规范。

对此，一个宪法理念、政治背景变迁的分析可见，Molly S.McUsic, Looking Inside Out: Institutional Analysis and The Problem of Taking, Nw. U. L. Rev. 642-662（1997-1998）． [45]Michelle Darosa, When are Affordable Housing Exactions an Unconstitutional Taking? 43 Willamette L. Rev. 453， 2007。尽管原告认为萨克拉门托市为了推行保障性住房建设，其使用的手段与目的并不存在充分的合理关系，缺乏充分的证据来证明商业开发行为将会导致可负担住房的需求。

详见，Penn Central Transp. Co. v. New York City, 438 U. S. 104（1978）。最后，开发者负担中的关联性规划、包容性规划政策则起到了福利保障的社会功能。

一个相关的经典理论阐释，可见Gabriella Montinola, Qian Yingyi ＆ Barry Weingast, Federal-ism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success，World Politics, Vol. 48 No. 1，1995，pp. 50-81。[38]Commercial Builders、．City of Sacramento 941 F.2d 872（9th Cir. 1991）． [39]Commercial Builders v. City of Sacramento 941 F.2d 872（9th Cir. 1991）． [40]Commercial Builders v. City of Sacramento 941 F.2d 872（9th Cir. 1991）． [41]亚历山大·比克尔著：《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版。